从恶意到恶评：网络时代的民主动向
摘要：在有关恶意软件的诉讼案件中，举证责仼上的困难催生了一种对软件的恶评机制。这种依靠网民投票决定软件性质的做法展现了当
摘要：在有关恶意软件的诉讼案件中，举证责仼上的困难催生了一种对软件的恶评机制。这种依靠网民投票决定软件性质的做法展现了当下网络民主的发展趋势。虽然网络民主无法完全取代传统的代议制民主，但却有着巨大的价值和影响。同时，网络民主也有信息鸿沟、技术权力等局限，需要我们认真对待。
关键词：恶意软件;举证责任;网络民主;信息鸿沟;技术权力
一、转变：网络民主的兴起与发展
网络在中国的高速发展不仅带来了巨大的便利，同时也将其弊端鲜活地展现，所谓恶意软件就是其中突出表现。恶意软件具体可以分为广告软件、间谍软件、浏览器劫持、行为记录软件等等，学者们将其特征概括为：(1)采用多种技术手段，强行或者秘密安装，并抵制卸载;(2)强行修改用户软件设置，如浏览器主页，软件自动启动选项，安全选项等;强行弹出广告，或者其他干扰用户占用系统资源的行为;(3)侵害用户信息和财产安全;(4)未经用户许可，或者利用用户疏忽，或者利用用户缺乏相关知识，秘密收集用户个人信息、秘密和隐私。
正是因为这些特征，恶意软件带有了流氓的性质，其严重危害在法律上也产生了多种纠纷，甚至出现了反流氓软件联盟这种民间组织。虽然在相关的诉讼中，已经出现了消费者获胜的案例，但是，在不同地区，关于恶意软件的诉讼案件仍然有着迥异的结果。这种情况的出现，一方面是由于相关法律没有明确的直接规定，另一方面，更重要的是，起诉者难以提供所谓恶意的准确证据。根据民事诉讼谁主张，谁举证的基本规则，消费者很难证明恶意软件公司是如何恶意地造成了损失。在民事责任构成体系中，侵权者的主观状态的确无法确定民事责任的存在，由此，恶意软件公司就没有被确定有恶意。
在消费者采取诉讼手段应对恶意软件危害之时，相关的公司也采取了自身的措施。引人关注的两虎案，其起因就是奇虎公司利用其软件360安全卫士对雅虎公司的软件进行卸载：在奇虎公司的软件中，将雅虎公司的软件明确列为恶意软件，后者对此严重不满，并以不正当竞争为由胜诉。虽然本案中也有着其他方面的法律理由，但是，如何准确判定恶意的存在是整个案件的关键问题，奇虎公司也正因此而败诉。其后，奇虎公司转变了策略，在360安全卫士软件中引入了评价机制，通过使用者的投票而将一些软件列为恶评软件并由使用者自行决定是否卸载，这一举措取得了良好效果。
从一般法理而言，法理更多是调整社会群体的外部行为，而不是内心状态，典型地表现在关于言论自由的规定中。由此也决定了主观精神状态的判定从来就不是法律所擅长的领域，民法中的善意和恶意的证明也大多归于法官的自由裁量范围而带有很大程度上的不确定性，尽管学者们可以列举出很多判定的辅助因素和条件。无论是消费者还是反流氓软件联盟，抑或是奇虎公司，都很难确切地证明什么是软件使用中的恶意，毕竟恶意软件的使用在形式上与一般软件没有多少区别。
从实体法的角度而言，恶意软件的存在可以通过民法的一般保护(包括财产权、隐私权等)、消费者权益保护法、反不正当竞争法甚至刑法等方面予以规制。但是，这些实体性规定要准确地适用于恶意软件，必须依靠程序法的运行，而证明责任就是其中最重要的部分之一。而评价机制的引入就是将恶意客观化的有效途径：如果单一消费者或者经营者(如奇虎公司)自己所宣称的恶意仅仅是一面之辞而在说服力和证明力上还比较薄弱的话，众多消费者的相同评价就基本可以作为判定是否恶意的有力证据了，因为适用于社会中多数人的法律必须遵从社会中多数人的意志。
由此也可以看到，这种从恶意到恶评的转变就是依靠了传统政治民主的主要方式投票。但是，却又与传统的方式有很大的不同，这些不同表现在多个方面，例如即时性、便捷性、非同时性等等。鉴于恶意软件在当前网络中的泛滥成灾，已经成为一个突出的社会问题，依靠网民投票来决定某些软件是否恶意实质上发挥了民主机制的作用。如果放在更为广阔的视野内观察就可以发现，这种转变不仅仅是法律上的举证责任问题，更可以窥见在网络时代中民主的一些发展动向。(责任编辑：www.360gaokao.com)
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